FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

     Se denomina fuente del derecho a toda conducta, proceso, acuerdo o resolución de donde emana la norma jurídica. En el caso del Derecho Internacional el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de manera expresa nos hace una exposición autorizada de las mismas al señalar. La corte cuya

      La determinación de las fuentes del derecho internacional y del valor de cada una son cuestiones de capital importancia, porque de ello depende el contenido y el alcance del derecho internacional. Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, sus contenidos políticos, morales o económicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurídicamente sus conductas. Las fuentes formales son los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el DIP? (Barboza, 1999, p.42)

Enumeración de las fuentes según el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

     Una buena parte de la doctrina contemporánea ha reconocido que las fuentes del derecho internacional han sido precisadas en el inciso 1°, párrafos a, b y c del artículo 38 de los Estatutos de la Corte Permanente de Derecho Internacional, de 1920, y de su sucesora la Corte Internacional de Justicia (CIJ), de 1945. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ establece:

1.   Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

2.   La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

3.   Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

4.   Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”.

Según este artículo, las fuentes se pueden clasificar en:

1.  Los tratados.

2.  La costumbre.

3.  Los principios generales del derecho.

4.  Las decisiones judiciales.

5.  La doctrina.

6.  Las resoluciones de los órganos internacionales.

7.  Jurisprudencia.

Costumbre Internacional

     La conceptualización jurídica de la costumbre, se suele aludir a la misma como: La existencia de una práctica reiterada y con carácter uniforme, llevada a cabo por sujetos del derecho internacional público, con la convicción de que se está realizando en el marco de cumplimiento de una norma jurídica. Verdross (citado por,Killian, 2014, P. 187), señala que únicamente se reconocen con la denominación de “Costumbre” aquellas normas aplicables que en virtud de su carácter consuetudinario hayan sido “aceptadas como derecho” por la práctica de los Estados

     En el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, no se menciona un plazo específico para la conformación de una costumbre, en virtud de lo cual, surge como principio implícito de la norma, que una costumbre internacional no precisa de una extensión determinada, en lo atinente a su consolidación y posible aceptación por los estados como costumbre; sino que puede llegar a constituirse rápidamente.

Principios Generales del Derecho Internacional

Los principios son la base para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Los principios generales a los que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, son los principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente, también en el derecho internacional con las consiguientes adaptaciones. No obstante, la jurisprudencia va a utilizar dicho artículo para referirse no sólo a esos “principios generales del Derecho” presentes en los ordenamientos internos, sino también para referirse a los “principios generales del derecho internacional”, que son principios propios de este ordenamiento jurídico.

     Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos procedencias:

1.  Principios considerados como tales in foro domestico: Son aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos. Dentro de las clasificaciones hecha por autores reconocidos se encuentra: a) El de prohibición de abuso de derecho, b) El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto, c) La excepción de prescripción liberatoria y d) La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo el daño efectivamente sufrido (danum emergens), sino también la ganancia dejada por obtener (lucrum cessans).

2.  Principios generales propiamente internacionales: entre los que se encuentran: a) La primacía del tratado internacional sobre la ley interna, b) El principio de continuidad del Estado, c) El de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño d) La regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional e) Algunos otros relativos a la conducta en la guerra marítima.

La Jurisprudencia Internacional

     La jurisprudencia ha ejercido influencia notoria en el desarrollo del derecho internacional, especialmente en la clarificación de las reglas concernientes al derecho de visita y apresamiento. Debe observarse, sin embargo, que la jurisprudencia de los tribunales internos tiene valor en el derecho internacional solamente en la medida en que no lo contrarié, porque  una decisión fundamentada en el derecho interno no predomina sobre el derecho internacional.

     El valor de la jurisprudencia es indudable cuando el tribunal actúa aplicando el derecho internacional, como lo dispone con relación a la Corte Permanente de Justicia Internacional el Estatuto de 1920 (artículo 38) y más terminantemente, para la Corte Internacional de Justicia, el mismo artículo del Estatuto de 1945, según el cual tiene ésta por función “decidir conforme al derecho internacional las controversias que se le sometan” , sin perjuicio de que eventualmente las partes la faculten para resolver ex aequo et bono (Podestá y Ruda, p. 19).

La Doctrina Internacional

     Los estudios doctrinarios analizan consentido critico la evolución de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los tratados internacionales, disciernen las ideas dominantes y ajustándose a este método, no solo procuran esclarecer mejor el pasado, sino que sugieren nuevas conclusiones, y abren paso a posibles formas de solución para el futuro (Podestá y Ruda, p. 20).

1.  Alcance distinto tiene la doctrina según que sea explicativa de las normas existentes (de jure condito o de lege lata) o que se proponga, desarrollar aquellas normas o inducir a crear otras nuevas (de jure condev.do o de lege ferenda), cualquiera sea el alcance de la doctrina, es necesario, para utilizarla debidamente, tener en cuenta la epoca y la influencia ejercida por el medio en que ha sido elaborada.

2.  En la jurisprudencia de la CPIJ. o de la CIJ se ha desarrollado la práctica de no mencionar autores en los fallos de estos tribunales, aunque si en opiniones separadas o disidentes de los jueces.

     Siendo así, la doctrina debe reflejar en forma integral la realidad pasada y presente, así como las tendencias actuales, desarrollándose de modo que sin esfuerzo conduzca a la parte eminentemente constructiva. que es la organización jurídica de la comunidad internacional (p. 4).

Resoluciones de los Organismos Internacionales

    Son actos jurídicos dictados por los órganos de las Organizaciones Internacionales que obtienen su autoridad normativa del Tratado instituyente de la Organización.

    La actividad de los Organismos Internacionales se expresa principalmente a través de resoluciones. Una vez que expresión de un parecer colectivo, las resoluciones son el vehículo normal para realizar las finalidades de los Organismos Internacionales y representan la culminación de su proceso deliberante y decisorio.

     Independientemente de su grado de obligatoriedad, las Resoluciones contienen criterios y puntos de vista jurídicos acerca del comportamiento de los Estados que influyen notablemente en la formación y evolución del Derecho Internacional y por ello son también fuentes del Derecho Internacional. (Junto con los Actos Unilaterales, son fuentes de Derecho nuevas, posteriores a la II Guerra Mundial, y por eso no contempladas en el art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia).  La Naturaleza Jurídica será distinta según la Resolución, el tipo de órgano de la que emana, el carácter vinculante que tenga.